[正 文] 婚姻关系理论从来都是婚姻制度的实质性基础。如果说离婚制度研究是一种“具体而微”的学术进路，那么婚姻关系理论则反映着整体的、宏观的、基础的婚姻定位、婚姻意识和婚姻观念，它融合了学者对婚姻文化的观察和思考，从“认识婚姻和塑造婚姻”的角度彰显着和实践着婚姻法的根本使命。对婚姻关系有着怎样的认识和定位，从根本上决定着离婚制度的指导思想和离婚案件的处理方式，这是另一种意义上的“塑造婚姻”。婚姻关系理论对个人自由与社会正义的考量，鲜明而深刻地体现在离婚制度中。 一、不同婚姻关系模型的理论争锋 关于婚姻关系理论，丰富多彩的学说和主张早已载入教科书并得到广泛宣扬：契约说、婚姻伦理说、信托关系说、制度说、身份关系说。① 近来对这个问题又有了新的思考和争论：不仅有学者重温婚姻关系契约论、提出婚姻关系盟约论，更有人以经济分析的方法提出婚姻关系公司论、婚姻关系合伙论、婚姻关系特许论，这些相互争鸣的声音想要表达些什么？是否具有足够的说服力？这是饶有趣味并且值得探究的。 笔者尝试着根据视野之内的法律制度和理论学说归纳出如下婚姻关系模型，对它们一一品评之后，发现此理论与彼理论之间的根本分歧在于对个人自由与社会正义之间的关系处理不同，恰似两种化学元素以不同的比例搭配成不同的物质。 其一，历史上的统一体模型。在漫漫人类史上，婚姻曾长期被视为统一体，夫的人格当然地吸收妻的人格。古罗马法、教会法和古代中国法对婚姻关系的调整都体现出这一特点，只是具体表现不同。 在古罗马法中，婚姻分为“有夫权婚姻”和“无夫权婚姻”两种。在“有夫权婚姻”中，如妻在未嫁前为他权人，则摆脱生父的家长权而处于夫权或夫的家长权下，其所携嫁奁归丈夫或丈夫的家长所有；如未嫁前为自权人，则摆脱监护权而处于夫权或夫的家长权下，妻受人格小变更，由自权人变为他权人，脱离原家族加入丈夫的家族，其原有财产也归丈夫或丈夫的家长所有。妻在家庭中处于丈夫的女儿的地位，夫对妻有惩戒权。到共和国末年帝政时期，先前在市民法上视同姘合的“无夫权婚姻”渐渐得到承认，妻子的地位和财产权稍稍有所提高。② 在教会法中，婚姻的统一性几乎是绝对的，夫妻不可离异，且夫妻之间是不平等的，“丈夫受托对他的妻子行使权力，这是教会的法律，也是国家的法律，……顺从是妻子的职责。”③ 在古代中国法中，婚姻中的男性权威尤其突出，封建伦理明确提出“夫为妻纲”，夫休妻有“七出”之由，而妻只能以“三不去”为抗辩。 虽然表现不同，这些统一体的模型都表现出严格限制离婚自由、极力维护家庭完整和男性权威的特点。 其二，始创于个人主义时代的契约模型。14世纪欧洲文艺复兴运动兴起以后，“自由、平等”的观念逐渐在西方盛行起来，在这一社会背景下，婚姻契约论应运而生。康德最早提出“婚姻是契约”的理论。④ 资产阶级革命爆发以后，1791年《法国宪章》第7条确认“法律仅承认婚姻是一种民事契约”。1804年《法国民法典》第146条明确规定“未经双方同意，不得成立婚姻。”该法典还冲破了教会法的桎梏，规定了离婚制度。此后现代婚姻契约理论就逐渐发展完善起来。根据这一理论，婚姻主要是作为平等主体的夫与妻之间缔结的共同生活的契约，此外，国家也是婚姻契约的一方当事人，因为婚姻关涉社会公共利益。婚姻契约的实质内容主要是经济合伙和共同生活，围绕这两方面衍生出夫妻之间的具体人身关系和财产关系。婚姻既然被视为独立个体以契约为基础的结合，自然是可以解除的，即当事人享有离婚的自由。 契约模型切中了现代婚姻关系最根本的特点，即双方当事人是平等独立的个体，但这一模型对于婚姻双方在某些利益上的“粘着”状态难以作出准确的阐释和分析。因为契约本身具有明确性、物质性，但婚姻中还有可感而不可见的爱、信任、关心和奉献这些非物质性的东西存在，它们往往使得家庭成员甘愿为了家庭的整体利益放弃自身的可实现利益。纯粹的契约分析可能会导致对经济上处于弱势地位的配偶不公平的结果，尤其是在婚姻解体从而使重新分割财产利益成为不可避免之时。 其三，以伙伴关系为理论的合伙契约模型。这是美国学者在离婚财产法领域提出的理论，它通过将婚姻类比为商业合伙关系来说明平等所有权、平等分配婚姻财产的合理性。合伙是契约的一种，所以此种理论似乎并未对契约模型的基本内容作出修正，只在财产法领域抵制契约模型下当事人享有的约定财产权利的绝对自由，强调区分但公平地估量当事人对婚姻的财产性贡献和非财产性贡献。该理论认为：配偶是婚姻中的伙伴，他们各自对婚姻作出形式不同但同等重要的贡献。非财产性贡献应当被充分地估量，如此对待在家里从事家务、照顾孩子的配偶方为公平，因为他们的付出对家庭来说具有与财产性贡献同等重要的意义。所以，作出贡献的每一方配偶都有权分享婚姻中的财产。⑤ 其四，新兴起来的盟约模型。这是西方社会新近提出的旨在“回归”婚姻融合状态的理论和实践。在离婚率高居不下、由此引发的社会问题层出不穷和越来越多的人选择不稳定同居而放弃稳定婚姻的情形下，美国社会想要通过一些措施增加婚姻的吸引力，其中一项就是向当事人提供缔结“盟约婚姻”的选择权。迄今美国有三个州允许夫妻选择缔结盟约婚姻，它们是亚利桑那州（Arizona）、阿肯色州（Arkansas）和路易斯安那州（Louisiana）。盟约婚姻法“禁止离婚，除非出现了极端的情况如通奸、遗弃或者像阿肯色州法律所言‘残忍野蛮的对待’”。⑥ 盟约婚姻法还要求夫妻参与结婚前和离婚前的咨询，而且，“与那些适用现有的无过错离婚的案件相比，他们的等待期延长到两年半”。⑦ 学者们认为，盟约婚姻提供了婚姻的内在安全感，使夫妻能够自由地投资于对方、孩子和婚姻本身，不必顾虑无过错离婚的问题，因此使婚姻更具吸引力。⑧ 与契约模型相比，盟约模型更强调婚姻的统一性，强调婚姻的神圣，对社会公共利益考虑得更多一些，并通过引进国家对婚姻的控制而限制离婚。然而，不可忽视的一点是，盟约模型中至关重要的“自我限制”的性质恰恰反映出尊重当事人自治的理念，这种限制可视为当事人缔约内容的一部分。所以，从根本上来讲，盟约模型只是开拓了缔约主体行使缔约自由的范围和领域，它本身并没有超出契约模型的框架，更未对契约模型构成本质性的否定。 其五，典型经济分析学派的公司模型。该模型强调结婚后双方当事人在婚姻关系中具有极大的共同利益，尤其是在与孩子有关的问题上。确切地说，这是一个关于整个家庭的模型。在这种模型下，夫和妻为了达到效率最大化，通过博弈进行分工。与公司一样，婚姻的成功源自婚姻伙伴对对方和对婚姻进行的特别投资，但是，当婚姻或公司不稳定时，婚姻伙伴就会更倾向于对自己的职业等进行投资，而非对孩子和彼此关系进行投资。 公司模型把婚姻中的当事人视为独立的、受理性支配的投资个体，而忽视了“投资者”的动机——亲近和爱，忽视了婚姻家庭中温馨的、感性的、非物质性的那面。此外，公司有严格的组织性，如决策机关、执行机关和监察机关等，这与婚姻意志的形成和表示相差甚远。此种模型的不足还在于，婚姻解体源自内部当事人之间不再具有同财共居的一致意愿，而公司解体则往往是因为其资产不足以清偿外债，故虽同为组织体，婚姻与公司在“内”与“外”的侧重点上却是不同的。 其六，针对解体家庭的特许模型。这种模型仅仅是就解体之后的原家庭成员而言，意指在夫妻离婚之后，家庭关系虽然不再具有法律效力却依然很重要，原家庭成员之间依然保有共同利益，并且依然存在延续的信任，因而每个家庭成员（受许人）都会尽力履行由于曾经共同拥有一个家庭而带来的义务（如离了婚的父母继续为孩子的福利而共同投资，而年老父母与成年子女之间的赡养关系也可用此种观点加以解释）。 |
