[原文出处]山西大学学报：哲社版 [作者简介] 赵晓耕（1960-），男，北京人，中国人民大学法学院教授，博士生导师，主要从事中国法律史和台湾法的研究； 马晓莉（1977-），女，青岛人，中国人民大学法学院博士研究生，研究方向为民法史。 [内容提要]对于国民党二大《妇女运动决议案》中“女子有财产继承权”的规定，民国最高法院采取了折中的立场进行限制性解释。其所面临的两难情形揭示出了法律制度的悖论。为在动荡中达到均衡，于激变中求得稳实之法，法律职能部门应在实践中发挥调整器的作用。 [摘 要 题]史海求索 [英文摘要]As to the provision of“women having the right of property inheritance”in“Woman Movement Resolution”of the second Kuomintang Congress，the Republic Supreme Court adopted a compromised position to give restricted explanations.In order to attain balance from turbulence and to seek for steady and solid method from sudden change，those legal departments should perform the function of regulator in practice. [关 键 词]《妇女运动决议案》/女子财产继承权/解释例 Woman Movement Resolution/the right of property inheritance of women/interpretation decree [正 文] 中图分类号：D909.92 文献标识码：A 文章编号：1000-5935（2005）03-0001-05 清末民初是中国历史上又一个大变革时期，其间充斥着传统与近代、中国与西方价值观念的冲突与暗合。法律与现实、司法与政治在紧张之中寻求一种均衡，秩序便在这种稳定与变革的交替过程中逐渐形成。本文拟通过对民初最高法院关于女子财产继承权之解释例的研究，来发掘一些可资于今天治道的法理。 一 中国国民党的《妇女运动决议案》——解释之缘起 中国传统的“继承”与近代“继承”有着不同的外延。近代民法中的“继承”，包含由上而下和非由上而下（注：由上而下是指财产由长辈传向晚辈，非由上而下是指财产在同辈（如兄弟姐妹）之间或由晚辈上传至长辈。这不同于传统继承只是由长辈到晚辈的单向传递。）的财产传递；但在传统中国，“继承”主要是指男性直系卑亲属从父系长辈获得家族的宗祧和封爵。即使一家没有亲子，也会立同宗昭穆相当之人为嗣子，以承宗祧；家产的传递往往只是作为其结果而存在，（注：日本学者滋贺秀三认为：继承的本质在于所继的是人。即儿子是父的继承人，父的人格在儿子身上延长。“父亲和儿子既是在现象上的分开的个体，又是在本源上的一个生命的连续”：“如果按中国人的心中存在的法意识，个人的人格对这个人来说只要有后继者（儿子或养子）就没有因肉体的死消灭掉而继续活在后继者的身上，从而财产以从前那样的形式继续归属于后继者，在这之间不产生任何法律上的事件。”（滋贺秀三。中国家族法原理[M].张建国等译。北京：法律出版社，2003.92-93.））由诸子均分。如果以今人的视角来寻找中国传统社会女儿的财产继承权，最为相近的大概当属亲女在“户绝”（注：《宋刑统》“户绝资产”条载“诸身丧户绝者，所有部曲、客女、奴婢、店宅、资材，并令近亲转易货卖，将营葬事及量营功德之外，余财并与女。”（薛梅卿点校。宋刑统[M].北京：法律出版社，1999.222.）），或者在“果无同宗应继之人”（注：《大明令》规定：“凡户绝财产，果无同宗应继者，所生亲女承分。”《大清律例》“卑幼私擅用财”条条例规定：“一、户绝财产，果无同宗应继之人，所有亲女承受。”（田涛等点校。大清律例[M].北京：法律出版社，1999.187.））的情况下承受遗产的权利。而这一条件是极为苛刻的，因为中国古代素重子嗣，家族丁口又众，上述情况出现的几率很小。可以说在传统中国，女儿近代意义的财产继承权是微乎其微的。 及至清末西法东渐变法修律之际，在《大清律例》基础上删定而成的《大清现行刑律》，并未改变传统继承制度的存在基础，内容也基本予以延续。而为应付时局草草出台的《大清民律草案》继承编，很难说是“求最适应中国民情之法则”[1].故民国北京政府时期，大理院及各级审判机关皆援用现行刑律的民事有效部分（注：《大清现行刑律》不再科刑的民事条款加上原户部则例有关民事部分合编为一体后，被称作“现行律民事有效部分”。）作为民事审判的主要依据。（注：1912年，参议院开会议决“嗣后凡关于民事案件，应仍照前清律中规定各条办理。”大理院上字304号判例“民国民法典尚未颁布，前清之现行律除制裁部分及与国体抵触者外，当然继续有效。至前清现行律虽名为现行刑律，除刑事部分外，关于民商事之规定，仍属不少，自不能以名称为刑律之故，即误会其为已废。”故现行刑律民事有效部分“实为民国以来之实质民法。”（谢振民。中华民国立法史[M].北京：中国政法大学出版社，2000.742.））尽管大理院也通过判例、解释例在一定程度上对传统的继承制度进行改造，但对于近代意义上的女儿财产继承权问题却持有保守态度，没有针对现实情况进行相应的变动。 1926年1月，国民党二大通过了《妇女运动决议案》，第九条规定：“应督促国民政府从速依据党纲对内政策第十二条‘于法律上……确认男女平等之原则，助进女权发展’之规定，实施下列各项：甲法律方面：一，规定男女平等的法律；二，规定女子有财产继承权；……”[2]此后，中央执行委员会第61次会议决定，司法机关以后凡是审理有关妇女的诉讼，都要根据这个决议案进行。于是同年7月，根据《妇女运动决议案》所确立的“男女平等法律原则”，国民政府司法行政委员会发布了《审判妇女诉讼案件应根据妇女运动决议案之原则令》（注：那时国民政府尚在广州，未设司法部和司法院，司法行政委员会是最高的司法行政机关。），训令各级司法机关在未制定新法规以前，凡属于妇女诉讼的案件，都应依照国民党二大妇女运动决议案在法律方面的原则进行裁判。后来司法部成立，继续确认在新法规未制定以前妇女诉讼暂照前司法行政委员会通令办理的规定。 可以说，决议案的通过和训令的发布，标志着在文本上女儿拥有了近代意义上的财产继承权，这被当时的学者称为“一个剧变”、“一声晴天的霹雳”[3]（P17），是对既往规则的深层变革，挖开了与传统的鸿沟。 决议案通过并经通令在全国实施后，1927年最高法院在解字第七号指出：“查第二次全国代表大会妇女运动决议案，女子有财产承继权。”[4]（P6）这就以解释例的形式确认了女儿有财产继承权的规则，给下级审判机构判案提供了参照。但是面对着跨跃式的文本规定，转型社会中的民众观念则显得有些措手不及，各司法机关在审判实践中也产生了诸多疑问，亟须解决。由此产生了最高法院关于女儿财产继承权的一系列解释例（注：民国时期的法律解释，自北京大理院始。大理院解释编为统字。南京国民政府成立后，最高法院继大理院而为解释，编为解字，自1927年12月15日解字第一号起，至二百四十五号而止。后改由司法院发表，编为院字，自1929年2月16日院字第一号起。自第二八七六号起于“院”字后加一“解”字，而易为“院解字”。）。 二 “未嫁女子”——继承主体身份之限制 虽然决议案明确规定女子应有财产继承权，但是在实践中对“女子”的理解却不无疑义。如广西高等审判厅引全县唐县长蒸日代的疑问：审判妇女诉讼“应根据妇女运动决议案之原则，既经通令有案，即应遵照办理。……如离婚结婚绝对自由及女子有财产继承权，均应切实执行，毫无折中参酌之余地。细绎文意，凡属女子即有财产继承权，究竟已嫁之女子对于所生父母之财产是否有承继权，未经明白规定，应请解释者一。”[4]（P27）对此最高法院对“女子”作了限制性解释。在解字第三四号最高法院复广西司法厅函中载：“以财产论，应指未出嫁女子与男子同有继承权，方符法律男女平等之本旨，否则女已出嫁，无异于男已出继，自不适用上开之原则。”[4]（P27）这条解释对于已嫁的女子有一个很特别的见解：认为女子如已出嫁，等于男子已经出继，既然出继他姓或他房的男子，对于本姓本房的财产没有承继之权，那么出嫁他姓的女子对于父母家的财产当然也是没分的。这个见解发布之后，引起许多人的批评，认为女子出嫁和男子出继性质上并不相同，不能相提并论。[3]（P18）笔者无意去评价这些观点，因为性质相同与否只是解释作出的字面结论，真正重要的是推导出这一解释结论的原因。 |
